刑法過去問に取り組む

刑法を深める－第１段階の演習（参考書・演習書） - 司法修習生Higeb’s blogで、書いた通り、刑法は過去問に取り組む前に、島田・小林「事例から刑法を考える 第3版 」を一通り解いておくことをお薦めします。

それを前提にすれば、過去問に取り組む主な目的は、事実の拾い方とその評価の仕方ということになります。

その視点での留意点を以下に書きます。

 

第1に、事実を拾い、評価するには受け皿となる規範が明確であることが極めて大事だということは、どの教科でもいくら強調しても強調しすぎることはありません。特に問題文に膨大な間接事実が書いてある刑法では、それを整理・評価するしっかりとした規範が不可欠です。

 

この際、規範をいきなり書くのではなく、趣旨・目的を一言書くことで、事実評価・整理の方向が決まる点が重要です。特に各論の各罪の保護法益からの演繹は必須です。

各論の勉強が、定義を覚えるのに終始してしまう人がかなり多いと思います。また、それでも最低限の点数は取れることもあるとも思います。しかし、それでは理由付けの点も入らず、何より事実を落とすことが多発し、本当に最低限の点数となってしまいます。本試験で他の教科で思わぬ失敗をすることも大いにあり得る以上、保護法益論を軽く見るのは得策ではありません。

総則の理論からの演繹と保護法益論が各論の適切な理由付けによる適切な規範・基準の源泉です。

 

第2に、規範と事実の認定・整理・評価は明確に区別しましょう。刑訴法を「要件事実思考」で考えるー演習の第1歩 - 司法修習生Higeb’s blogで書いた要件事実的思考を刑法でもとるということです。

条文の要件や判例の規範(不法領得の意思とは〜など)が(規範的)要件事実であり、規範に適合的な視点・基準から、事実を評価根拠事実と評価障害事実に分けて、判断する、と言うプロセスになります。規範は要件と同等ですから、全ての該当性を論じますが、基準はあくまで事実の整理の指標なので、適宜使い分けることになります。

第3に、事実整理・評価のための視点・基準の基本は基本書の記述であることを肝に銘じましょう。

事実の認定・評価には後述の「50選(上)「同(下) 」 が大変参考になります。しかし、視点・基準も実体法の解釈が事実の評価・基準に投影されたものであることは、判例の規範と同じです。また、解釈から導出される基準はとても汎用性・応用力が広く、答案で使いやすいと言う点も重要です。

刑事実体法の解釈を説明してあるのが、基本書なので、基本書の視点・基準が最も使いやすい基準です。そのつもりで読むと、基本書には意外と事実整理・評価を意識した基準等が書いてあることに気付くと思います。

 

第4に、事実整理・評価については、小林充・植村立郎「刑事事実認定重要判決50選〔第2版〕(上) 」「同(下) 」が極めて有益です。同書は判例の規範(と考えられるもの)を出発点に判例・裁判例から事実認定・評価の基準を整理してあり、極めて司法試験向けです。「刑事事実認定重要判決50選」を基本書にしよう！（基本書・参考書） - 司法修習生Higeb’s blogで書いた通り、読むべき量も限られているので、是非、活用しましょう。

 

具体的には、①基本書で判例の規範や執筆者の規範を理由付けも含めて確認し、②基本書片手に50選を見て、基準を①で確認した規範・基準との関係を考えて、答案で使う、ことを繰り返すことで、司法試験刑法の実践的な答案を書けるようになります。